Luciana Nini Manente  

A Constituição afasta o ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital social. Resta saber se essa proteção vale também quando a empresa que recebe os bens tem atividade imobiliária — pergunta que o Supremo Tribunal Federal enfrentará com efeito vinculante e que define o custo de constituir uma holding patrimonial no Brasil.

Uma vírgula que vale bilhões

O art. 156, § 2º, I, da Constituição estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. E acrescenta uma ressalva: salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Toda a controvérsia está na expressão “nesses casos”. Ela remete a quê?

Para os municípios, a ressalva alcança todas as hipóteses descritas no dispositivo, inclusive a integralização de capital. Para os contribuintes, a estrutura da norma indica outra leitura: o texto trata de dois blocos distintos — a realização de capital, de um lado, e as reorganizações societárias, de outro — e a ressalva, precedida da expressão “nesses casos”, no plural, refere-se apenas ao segundo bloco.

A consequência prática dessa disputa gramatical é considerável. Se a ressalva alcança a integralização, a holding patrimonial constituída para administrar imóveis próprios paga ITBI ao receber os bens dos sócios. Se não alcança, a operação é imune, independentemente do objeto social.

Como a preponderância é medida

Vale registrar que a ressalva constitucional não é autoaplicável em abstrato: o art. 37 do Código Tributário Nacional define o teste. Considera-se preponderante a atividade quando mais de cinquenta por cento da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de compra e venda de imóveis ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Se a pessoa jurídica iniciar suas atividades após a aquisição — ou menos de dois anos antes dela —, a apuração considera os três primeiros anos seguintes à aquisição. É justamente esse o cenário de boa parte das holdings familiares, constituídas para receber o patrimônio imobiliário: nascem com a integralização e, por definição, terão receita de locação preponderante.

Daí a relevância prática do Tema 1348. Sob a interpretação municipal, praticamente toda holding patrimonial imobiliária estaria fora da imunidade — o que transforma a organização do patrimônio familiar em fato gerador de um imposto que costuma variar entre 2% e 3% do valor dos bens.

As duas correntes formadas no Supremo

O julgamento do RE 1.495.108/SP começou em outubro de 2025, no Plenário Virtual, com voto do relator, Ministro Edson Fachin, favorável ao contribuinte.

A tese proposta pelo relator: a imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada — portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária.

O fundamento é de literalidade e de coerência sistêmica. Para o relator, a ressalva se restringe às operações de fusão, incorporação, cisão e extinção, nas quais há efetiva circulação de riqueza entre patrimônios já constituídos. Na integralização, ao contrário, o bem apenas migra do sócio para a sociedade que ele próprio compõe, em contrapartida a quotas ou ações — não há, nessa etapa, a transmissão onerosa que justifica a incidência.

A divergência foi aberta pelo Ministro Gilmar Mendes, que pediu vista e sustentou leitura oposta. Valendo-se de elementos gramaticais, históricos e sistemáticos, concluiu que a ressalva alcança todas as hipóteses descritas no dispositivo, incluída a realização de capital. O argumento subjacente é de finalidade: a imunidade existe para facilitar a capitalização de empresas produtivas, não para franquear a transferência desonerada de imóveis a sociedades cuja atividade é justamente explorá-los.

O que o Tema 1348 não vai decidir

Dois pontos costumam ser confundidos com o objeto do recurso, e a distinção importa para calibrar expectativas.

O limite ao capital subscrito. No Tema 796, julgado em 2020, o STF já assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Se um imóvel avaliado em quantia superior à das quotas emitidas é conferido à sociedade, a diferença — usualmente destinada a reserva de capital — permanece tributável. Essa orientação não está em revisão, e sobreviverá a qualquer desfecho do Tema 1348.

A base de cálculo. Também não se discute aqui o valor sobre o qual o imposto incide. Essa questão foi enfrentada pelo STJ no Tema 1.113, que fixou que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel em condições normais de mercado, sem vinculação à base do IPTU; que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção relativa de veracidade, afastável apenas mediante processo administrativo regular na forma do art. 148 do CTN; e que o município não pode arbitrar previamente a base com apoio em valor de referência fixado unilateralmente.

A observação é relevante porque, na prática, muitos municípios têm exigido ITBI sobre a diferença entre o valor declarado e o valor de referência que eles próprios estabelecem — exigência que encontra obstáculo no Tema 1.113 e que subsiste como discussão autônoma, qualquer que seja o resultado do Tema 1348.

Onde o julgamento está

O percurso processual explica a insegurança que persiste. Iniciado no ambiente virtual em outubro de 2025, o julgamento foi suspenso dias depois por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, quando o placar registrava três votos favoráveis aos contribuintes. Retomado em sessão virtual no primeiro semestre de 2026, alcançou quatro votos a um em favor da tese do relator.

Foi então que o Ministro Flávio Dino formulou pedido de destaque. O mecanismo retira o processo do julgamento virtual e o remete ao plenário físico — e, ao fazê-lo, zera os votos já proferidos. O caso recomeça do início, com nova sustentação oral e sem qualquer vinculação ao placar anterior. Há previsão de que o STF julgue a matéria no início desse mês de setembro.

Esse detalhe merece ênfase, porque tem gerado leituras equivocadas no mercado: a maioria formada no ambiente virtual não é um resultado parcial preservado, e sim um placar juridicamente inexistente. A composição do Tribunal e o debate presencial podem produzir desfecho diverso.

O risco de modulação e a janela de decisão

Há um segundo elemento que costuma ser subestimado. Mesmo um desfecho favorável aos contribuintes pode vir acompanhado de modulação de efeitos — expediente que o Supremo tem empregado com frequência em matéria tributária de forte impacto arrecadatório, e que os municípios certamente pleitearão.

Se a modulação limitar os efeitos às ações já ajuizadas até a data do julgamento, a distinção entre quem discutia e quem aguardava passa a definir o direito à restituição do imposto pago indevidamente. Para empresas que recolheram ITBI na constituição de holdings nos últimos cinco anos, a diferença pode ser expressiva.

É essa a razão pela qual a decisão sobre ajuizar não deveria ser tomada apenas em função do prognóstico de mérito. Ainda que o cenário aponte para a tese favorável, o momento do ingresso é variável autônoma — e, no atual estágio, cada mês que passa mantém aberta uma janela que se fecha com o julgamento.

O que fazer agora

• Mapear o histórico dos últimos cinco anos: identificar integralizações de imóveis em que houve recolhimento de ITBI e apurar os valores, observando o prazo prescricional para repetição do indébito.
• Avaliar o ajuizamento de medida própria antes do julgamento, ponderando o risco de modulação e o custo da discussão — decisão que deve considerar a materialidade envolvida em cada caso.
• Separar as discussões: o eventual excesso sobre o capital subscrito (Tema 796) e a base de cálculo arbitrada pelo município (Tema 1.113 do STJ) são frentes distintas, com fundamento próprio e que independem do Tema 1348.
• Revisar operações em planejamento: constituições e reorganizações societárias em curso devem considerar o cenário de insegurança, avaliando o momento da integralização e a documentação da avaliação dos bens conferidos.
• Documentar adequadamente o valor atribuído aos bens, já que a consistência entre laudo, contrato social e declaração é o que sustenta a posição do contribuinte em eventual questionamento da base de cálculo.

O Tema 1348 é, no fundo, uma disputa sobre até onde vai a proteção constitucional à formação de capital das empresas. Enquanto o Supremo não a resolve, a insegurança tem custo real: ela recai sobre famílias e grupos empresariais que precisam organizar patrimônio, suceder participações e estruturar investimentos — e que hoje o fazem sem saber se a operação será imune ou tributada. Diante desse quadro, a postura mais prudente não é apostar em um desfecho, mas preservar o direito antes que a porta se feche.